人民司法·案例 (2020.05)

　　【案情】
　　原告：江苏现代快报传媒有限公司（以下简称现代快报公司）、江苏现代快报传媒有限公司无锡分公司（以下简称现代快报无锡分公司）。
　　被告：北京字节跳动科技有限公司（以下简称字节跳动科技公司）、北京字节跳动网络技术有限公司（以下简称字节跳动网络公司）。

 

法院评析

【评析】

一、避风港规则及其适用条件

所谓避风港规则，是指被侵权人如果发现网络用户利用网络服务侵害其合法权益的，有权向网络服务提供者发出通知，要求其采取必要措施；如果网络服务提供者采取了必要措施，则不承担侵权责任。该规则的法律渊源见于侵权责任法第三十六条第二款，《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）将之细化，第二十条至第二十三条规定了网络服务提供者免除赔偿责任的四种情形及相应的条件。该条例的4个条文均采用了“不承担赔偿责任”的表述，可见避风港规则是一种责任限制，即依法律一般规定，网络服务提供者本应承担民事责任，基于法律特别规定而免除之。

归纳而言，避风港规则的生效需同时具备以下条件：首先，享有避风港规则抗辩权的皆是网络服务提供者，即避风港规则在主体上仅适用于提供储存空间或者搜索服务、链接服务的网络服务中间商。其次，从行为特征上看，网络服务提供者的行为应仅限于提供中介服务，而并未因其服务对被侵权的作品、表演、录音录像制品进行任何形式的变更、扭曲或因此而从被侵权的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益。再次，从主观状态而言，网络服务提供者在主观上应无过错，即其对被侵权的作品、表演、录音录像制品网络传播中的侵权事实不明知或者应知。最后，网络服务提供者在收到权利人或者服务对象向其提交维权书的场合，应断开相应链接或删除相应的作品，即满足《条例》第十四条规定的通知与移除规则要求。归纳而言，避风港规则是网络服务提供者因其行为导致侵害信息网络传播权的行为效应被扩散，而可能构成间接侵权的情况下，可适用的抗辩规则。避风港规则的前提条件是网络服务提供者之外的第三人实施了直接侵权行为，实质条件则是网络服务提供者在主观上无过错。

二、设链行为的性质认定及责任承担

我国著作权法和行政法规对于信息网络传播权的侵权行为的界定逻辑为：先明确权利，再规定侵权行为类型，两者结合确定侵权行为的判断依据。著作权法第四十八条第（三）项、《条例》第十八条第（一）项均规定未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播/提供其作品，构成侵害信息网络传播权的行为。《网络传播司法解释》第3条第1款进一步重申这一直接侵权行为的构成要件，并在该条第二款对提供行为进行细化，列举“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件”等行为方式，强调互联网技术条件下传播方式具有交互性——接受信息一方具有内容、时间、地点的自主选择权，及传播对象具有特定性——接受信息的一方是特定的个人的双重特征。

《网络传播司法解释》第3条至第6条规定了直接侵害信息网络传播权的行为，第7条至第12条则规定了间接侵害信息网络传播权的行为。在互联网时代，链接（又称超文本链接）是互联网的核心要素。 [1]互联网在技术和商业模式方面的发展给著作权法带来了持续的挑战，其中讨论时间最长、争议最大、形式不断翻新的问题就是对提供链接行为的法律定性。 [2]随着互联网技术发展，侵害信息网络传播权的行为经历了从最初的直接将作品上传至服务器到深度链接及至现下最新的聚合链接的多种发展模式。深度链接这一网络服务行为是否侵害信息网络传播权，应依据是否属于提供作品行为这一核心判断标准审查。

1.作品提供行为的判断标准。对于提供作品行为，即直接侵权行为的解释和认定，目前司法界和学术界主要有三种标准：服务器标准、用户感知标准和实质呈现标准。

服务器标准是将置于服务器作为构成提供行为的唯一标准，只有当作品以上传或分享等方式置于服务器，才是提供行为。关于服务器的认定，有观点认为应做宽泛理解，指“具有网络传输功能的计算机硬件与软件的结合体”。 [3]用户感知标准则认为，服务器是一种技术，而技术本身是中立的，具有不可规则性，判断行为的法律性质不应该单纯以技术为标准。用户感知标准强调在用户使用网站服务的过程中，是否能判断出其浏览的作品为该网站所提供。只要用户认为作品是该网站提供，则不论作品是否在该服务器上，皆应被认定为提供作品的行为。实质呈现标准则是指网络服务商未经许可通过加框链接在自己的网页或客户端软件界面上向公众实质呈现他人的版权作品，属于直接利用他人作品的行为，构成直接侵权。 [4]

2.今日头条设链行为是否构成直接侵权。本案中，被告字节跳动科技公司主张今日头条仅根据用户提供的关键词对向其开放端口的其他网站内容进行搜索，然后直接跳转至该第三方网站的相关内容页面，其仅提供搜索服务，属于网络服务提供者。根据字节跳动科技公司的抗辩内容，其行为属于深度链接行为，即从设链网站页面绕过被链网站主页（homepage），直接链接到目标网页的链接方式。根据服务器标准，深度链接并不使作品处于网络传播状态，仅使已处于网络传播状态的作品进一步扩大其传播范围。在此情况下，只要深度链接不对所链接的信息和权利人设定的用户获取信息途径或方式做任何更改，则该链接行为仅为用户找到资源提供了方式和渠道，本质上是增加了用户获取权利人享有信息网络传播权的作品的途径，其链接行为不属于作品提供行为，而是网络服务提供行为，故不构成对信息网络传播权的直接侵权。但是，是否属于真实的设链行为，是需要网络服务提供者进行证明的事实。

本案中，字节跳动科技公司所提供的证据不足以证明其仅提供链接服务。首先，字节跳动科技公司提交的公证书中虽然有该4篇文章的后台信息，但是该后台信息显示的URL地址并无与之对应的今日头条客户端页面显示信息予以佐证，也即公证书中涉案4篇文章的后台信息仅为字节跳动科技公司的单方陈述内容，无相应证据予以证明；其次，字节跳动科技公司现有举证只能证明其与第三方网站存在以链接方式进行作品传播的协议，并不能进一步证明其对涉案4篇文章确实仅提供链接服务，而未将涉案文章复制至其服务器中；再次，本案缺乏证据证明用户阅读今日头条客户端中的涉案作品时存在跳转或链接到第三方网站的情形；最后，两原告否认就涉案作品授权与字节跳动科技公司签订协议的第三方网站使用，在此情况下，不能认定今日头条仅对涉案文章进行了设链行为。

此外，根据本案的举证情况，笔者向网络服务提供者作出一个提示，在接到权利人的通知后，固然应根据法律规定及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，但出于固定证据的目的，应在采取删除措施前先对网页后台及前台的相关情况进行公证，以防止后续诉讼中因无法提供有效证据而导致无法证明设链行为的后果。

3.网络服务提供者主观状态判断。因为设链行为客观上帮助了作品在信息网络的传播，故对网络服务提供者存在构成间接侵权的可能性。对此，也有文章认为在存在内容合作关系的情况下，设链方与被链方构成直接的共同侵权，否定设链方可适用避风港规则。 [5]对其应进行主观状态上明知或应知的审查，即只有在网络服务提供者不存在过错的情况下，才可主张免责。《网络传播司法解释》第8条第2款规定网络服务提供者无主动审查义务，第3款规定只要网络服务提供者能证明其已采取合理、有效的技术措施仍不能发现侵权行为的，应当认定其不具有过错。第9条则规定了网络服务提供者可能构成主观上应知的7种情形。

主观认知状态的判断不是孤立考察，而必须也必然是与行为人的客观能力相结合、相适应的一种法律认定。《网络传播司法解释》第9条第1款明确了判断应知时要结合网络服务提供者应当具备的管理信息能力，笔者认为这贴合了能力越大、责任越大的一般性普适原则。

本案中，字节跳动科技公司提供的江苏网及东方网两家网站的授权许可协议中，均明确可设链转载的内容为两网站自有版权的内容。字节跳动科技公司确认“自有版权”为“合法拥有”之意，也即字节跳动科技公司在签订协议时即认为江苏网及东方网应对可设链的内容拥有合法的信息网络传播权。作为无内容采编、生产许可的今日头条平台，其与该两家网站建立设链许可协议的目的即获取相关的作品内容，在此目的下，字节跳动科技公司应起码要求协议对方提供其拥有合法的信息网络传播权所涉权利人的清单列表，而不能仅在合同中要求协议对方网站承担概括性的知识产权权利瑕疵担保责任。同时，基于字节跳动科技公司的管理信息的能力，其完全有能力也应该在设链行为之初进行相关测试筛选，对于作品来源与作者身份存在明显差异的情况进行核查。

2019年3月26日通过的欧盟新版权法《数字单一市场版权指令》（DirectiveonCopyrightintheDigitalSingleMarket）对于网络平台的前置性审查义务进一步严格规范。该法案第17条上传过滤器条款要求网络平台采用有效的内容识别技术审查用户上传的内容是否含有未经授权的版权内容，一旦后续被发现涉及侵权，网站需为用户的行为承担法律责任。 [6]该条款实际上突破了避风港规则，直接将用户提供作品的直接侵权行为责任归责于网络平台。而本案中，仅是要求网络平台对于其所提供的内容有符合其信息提供目的、信息管理能力的最基础的预防侵权措施，本身并未违反《网络传播司法解释》第8条第2款的规定，也有效平衡了著作权权利人与网络服务提供者之间的义务对等性。

三、网络服务提供者侵权赔偿数额考量因素

关于赔偿数额的确定一直是知识产权案件中的难点，如何把握侵权与赔偿之间的合理尺度，既使权利人的合法利益得到充分、有效保护，杜绝赢了官司输了钱的倒挂现象，又尊重互联网环境下网络服务提供者所处的信息网络传播的中枢地位，使其充分发挥为大量分散用户的网络传播行为提供便利条件这一基本功能，避免阻碍技术的发展，是在审理侵害信息网络传播权案件中的考量重点和平衡难点。此种考量的前提依然是充分尊重著作权人的合法权益，以促进创新、促进知识生产为核心。

今日头条作为一款基于数据挖掘的推荐引擎产品，为用户推荐信息，提供连接人与信息的服务的产品，其产品特色为基于个性化推荐引擎技术，根据每个用户的兴趣、位置等多个维度进行个性化推荐，推荐内容不仅包括狭义上的新闻还包括音乐电影等资讯。今日头条以特定的算法集合，开创有效组织和分发的新业态，但是如果不尊重信息产生的源头，则将产生涸泽而渔的不利后果。对传统纸质媒体作品不加区分地随意使用，不但会造成对内容生产者创新积极性的打击，也会导致新型网络平台应对分散、单独的小权利主体侵权诉讼的风险和成本的增加，从长远看并不利于整个互联网内容变现模式的发展，更不利于对互联网平台“走出去”全球化目标的实现。同时，对于互联网平台而言，获取内容的有效授权并非不可能完成的任务。

本案中，原告未提供其因字节跳动科技公司侵权所受损失及字节跳动科技公司因侵权获利数额，主张法定赔偿。法院综合考虑今日头条作为新闻集合式浏览媒体这一网络平台的特殊性，其受众更多，影响范围更广，涉案文章通过其平台进行网络传播，在传播速度、传播广度上都远大于其他网络渠道，且其个性化推荐的方式对新闻阅读受众产生的影响也相对更大，字节跳动科技公司对此主观上具有一定的过错等因素，支持本案赔偿金额10万元。两原告为本案支出律师费和公证费，系为制止侵权所支出的合理费用，也予以支持。