非法吸存—企业家民间融资应注意的风险陷阱

非法吸存—企业家民间融资应注意的风险陷阱

文 / 李天奇  江苏法舟律师事务所

近几年来，一些中小民营企业为筹集资金以扩大经营，发展生产，提高企业竞争力，但又苦于得不到金融机构的贷款支持时，多采用吸收民间资本或者变相吸收公众资金的方式募集资金。但此举蕴含着较大的刑事风险，稍有不慎就涉嫌非法吸收公众存款罪。

 

另一方面，金融监管制度对于民间金融活动严加限制，未能给经济活动留下必要空间，使得对于有正当需求的集资案件的刑事处罚备受质疑。本文以法律及司法解释为依据，就企业民间融资行为与非法吸收公众存款罪的认定做以简要分析：

 

一、什么是非法吸收公众存款罪

 

根据《刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，认定为非法吸收公众存款罪。

 

刑法条文中虽然规定了非法吸收公众存款罪，但对于非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的概念未予以明确界定。

 

（一）非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的认定

 

2010年12月最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对非法吸收公众存款与变相吸收公众存款的行为作出了详细描述。其中第一条第一款规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

 

(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

 

(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

 

(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

 

(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

 

同时，《解释》第一条第二款规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。可见，并非所有的吸收公众资金的行为均会被认定为犯罪，只有当吸收资金的行为同时满足《解释》的四个要件，即非法性、公开性（手段）、利诱性、社会性（对象）的情况下才被认定为犯罪。

 

（二）“向社会公开宣传”和“社会公众”的认定

 

2014年3月《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）对此作出了详细阐述，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形，应当认定为向社会公众公开宣传。换言之，如果行为人实施了向社会公众宣传，使社会不特定人知悉其吸收资金的计划或方案，并以此吸收社会不特定人资金的行为或者对特定对象向社会公众等不特定人扩散信息并吸收资金未加以制止的，应当认定为非法吸收公众存款罪。若行为人仅在亲友或单位内部人员等特定对象中吸收资金或者对于亲友、内部员工向社会不特定人吸收资金行为不知情或予以阻止的，则不能认定为此罪。

 

向社会公开宣传的方式不局限于《解释》中所列举的几种，包括以各种手段、方式向社会公众进行宣传，以达到使更多、更广泛的社会公众得以知悉吸收资金信息的目的。

 

而对于社会公众的理解要从三个维度进行判断：一是或然性，即不确定哪一个人将为吸收资金的对象；二是跨越性，即吸收资金的对象或地域范围不确定；三是开放性，即吸收资金的对象和数额都没有明确边界。

 

二、民间借贷融资行为与非法吸收存款罪的区别

 

从某个角度来看，二者都是一种融资行为，但如何将二者准确区分开来？ 1999 年《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》(以下简称《批复》)中的规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷,只要双方当事人意思表示真实即可有效。

 

如前所述，非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的行为从本质上看，即向社会不特定对象筹集资金并承诺在一定期间还本付息，这当然也属于一种“借贷”行为，而且该《批复》对于民间借贷行为并未限定条件，二者在一定范围内存在重合部分（如针对不特定对象的民间融资行为），而这部分应该属于合法的民间借贷行为还是认定为非法吸收公众存款罪？

 

笔者认为，非法吸收公众存款罪，尽管也表现为一定民间借贷的特征，但因为其借贷的范围具有不特定的社会公众属性且扰乱了国家金融秩序，所以具有民间借贷不会造成的严重社会危害性，这是两者的根本区别。

 

如果民间借贷的对象范围满足前文所述的四个条件，即未经有权机关批准和向社会不特定对象吸收资金，且扰乱了国家金融秩序，则超出了民间借贷的范畴，演化为非法吸收公众存款。

 

但集资人非以面向社会不特定人群传播集资信息，或通过其他方式使社会不特定人群获知其集资消息，而只向少数个人或者特定对象如仅限于本单位人员等吸收存款的行为当然不是本罪中的非法吸收公众存款行为。

 

所以，民间融资只能是针对社会中少数个人或者特定对象之间的借贷行为,而对于向社会不特定对象吸收存款的行为当然不属于民间借贷。唯有如此,才能将非法吸收公众存款与合法的民间借贷融资区别开来。 

 

三、吸收资金用于正常的生产经营能否成为出罪理由

 

如前所述，构成非法吸收公众存款行为需要满足四个基本条件，但如果将吸收的社会不特定人资金用于正常的企业生产经营，能否成为出罪的正当理由？赞成观点认为只要满足《解释》的四个要件，就应当认定为犯罪。反对观点认为虽然吸收社会公众不特定人的资金，但并未扰乱国家金融秩序，可以不作为犯罪处理。对此，司法解释给出了相对明确的答案，《解释》第三条规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”

 

由此可以得出结论：构成非法吸收公众存款罪客观方面要件成立的唯一标准就是四个要件。而“生产经营”并不是非法吸收公众存款罪出罪的法定理由，尽管“生产经营”要素可以成为免处、不作为犯罪处理的条件，但前提条件是要求企业清退所吸资金。因此，司法机关所关注的焦点则在于清退资金上，通过查询裁判文书网，多数法院在企业非法吸收公众存款用于正常生产经营，并全部清退的情况下，作出了免于刑事处罚的判决。但将集资款项用于正常生产经营，由于客观原因无法退还资金的单位或直接责任人，都无一例外的判处了刑罚。由此可见，《解释》仅仅将这一规定作为司法机关自由裁量的参考标准，而不是作为刚性的出罪要素来加以确定。

 

综上所述，企业的民间金融领域缺乏有效的法律规范或解释来确认其所实施的为生产经营向不特定社会公众吸收资金行为的合法性。对于因生产经营需要而筹措资金的民营企业来讲，为避免被以非法吸收公众存款罪追究刑事责任，其在融资时应必须明确以下三点：一是借入资金不能采取公开宣传的方式；二是借入资金的对象必须为特定对象；三是吸收资金用于生产经营只能作为量刑时的参考要素，并不能作为出罪的法定理由。

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李天奇，毕业于中国刑事警察学院，获法学学士学位，后就读于中国政法大学，获法律硕士学位。先后在拘留所、基层派出所、市公安局法制支队、纪检督察等部门工作，业务全面，有较强的沟通协调能力。曾荣获个人三等功一次，个人嘉奖三次，多次获得优秀共产党员，优秀公务员称号。

 

李天奇长期从事刑事案件办理及审核工作，在公安局任职期间，办理了多起涉众经济、涉毒、涉黑等重大、疑难、复杂的刑事案件，跨省、多警种协同作战，并办理了百余起行政复议、诉讼案件，积累了丰富的理论和实践经验。

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